Das Regras de Formalização dos Contratos

Gestão Pública

Das Regras de Formalização dos Contratos

Fernanda Ziegler

A contratualização é realizada após respeitadas duas fases distintas do processo licitatório, a fase preparatória e a fase que chamamos de externa, a qual compreende a divulgação do edital, de publicação, apresentação de propostas e lances, quando for o caso, julgamento, habilitação, fase recursal e adjudicação e homologação.

Na esfera administrativa, têm-se duas espécies de contratos, que seriam Contratos Administrativos e Contratos da Administração.

Os Contratos Administrativos são regidos pelo direito público e, supletivamente pelo direito privado. No direito público é dado à Administração as prerrogativas em virtude da supremacia do interesse público. Contudo, não retira a possibilidade de aplicação da teoria geral dos contratos e das disposições de direito privado. Estes contratos são celebrados entre a Administração Pública e pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, ou outras entidades administrativas.

Os Contratos da Administração, por sua vez, serão regidos pelo direito privado, a exemplo, contratos de locação, seguro, entre outros. Nestes contratos, a Administração e o particular estarão no mesmo patamar de igualdade.

Registra-se que ambos os contratos estarão sujeitos ao Controle dos Tribunais de Contas e dependem da realização de procedimento licitatório e obediência a todas as restrições impostas à Administração, como prazo determinado e previsão orçamentária.

Os contratos podem ser substituídos por nota de empenho, carta contrato, ordem de serviço, isto quando a execução do fornecimento ou serviço se der de forma imediata, que não gere obrigações futuras entre as partes.

Via de regra os contratos não podem ser celebrados de forma verbal, com exceção dos contratos com valor inferior a R$ 10.000,00 e que se dê com a entrega imediata. No entanto, da mesma forma, este contrato deverá ser precedido de processo licitatório.

Os contratos administrativos apresentam uma série de características em comum, características estas diversas a depender da interpretação do autor. Abaixo se elenca algumas características consideradas relevantes neste artigo.

1 – Bilateralidade: o Contrato envolve duas ou mais partes, devendo ser assinado por ambas as partes, de um lado o Poder Público e de outro a pessoa física, jurídica (público ou privado) ou consórcio de empresas

2 – Formalidade, O contrato deve seguir os requisitos e a forma prevista em lei. Caso não siga as formalidades legais, o contrato será nulo e não terá validade.

3 – Os contratos, via de regra serão Escritos, conforme prevê o art. 91, o qual dispõe que os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, com exceção trazida pelo § 2º do art. 95 da Lei nº 14.133/2021 que autoriza, em caráter excepcional, a celebração de contratos verbais para pequenas compras, sendo estas entendidas como aquelas com valor inferior a R$ 10.000,00, isso posto inferimos que os contratos administrativos são onerosos e de entrega imediata.

6 – Públicos, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial. O art. 94 estabelece que divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura:

I – 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação;

II – 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.

7 – Os contratos administrativos caracterizam-se ainda por serem de adesão, onde não cabe ao particular a faculdade de modificar suas cláusulas. Desta maneira podemos inferir que as Cláusulas exorbitantes, apesar de terem sido “amenizadas” pela Lei nº 14.133/2021, ainda dão prerrogativas para Administração Pública agir unilateralmente a fim de modificar os contratos, ou mesmo extingui-los, nos casos específicos da lei.

8 – Aplicabilidade de sanções: Também é prerrogativa da Administração Pública aplicar sanções motivadas e ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços nas hipóteses previstas no art. 104.

9 – Os contratos celebrados com a Administração Pública podem e devem ser fiscalizados (art. 104, III).

A formalização dos contratos se dará de acordo com o previsto na lei, atendendo todos os requisitos necessários para a sua celebração e, tais requisitos deverão estar previamente definidos nos documentos de instrução do processo, quais sejam, Estudo Técnico Preliminar, Termo de Referência, entre outros.

Vale ressaltar que o bom andamento da execução contratual dependerá também da dedicação do agente público quando do planejamento do objeto. Todos os entremeios são essenciais para que se conheça a forma de execução do objeto para que não haja surpresas que acarretem rescisões, penalizações.

O art. 89, § 1º dispõe que o contrato deverá conter a qualificação das partes de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

As cláusulas deverão ser nos exatos termos do edital e seus anexos e, da proposta vencedora. Daí a importância de se ter um Estudo Técnico Preliminar e Termo de Referência bem construído, com todas as especificações para a execução do objeto.

A lei, em seu art 92, lista as Cláusulas obrigatórias do Contrato

I – o objeto e seus elementos característicos;

II – a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta;

III – a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos;

IV – o regime de execução ou a forma de fornecimento;

V – o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

VI – os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento;

VII – os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso;

VIII – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

IX – a matriz de risco, quando for o caso

X – o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso;

XI – o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso;

XII – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento;

XIII – o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;

XIV – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo;

XV – as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XVI – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta;

XVII – a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz;

XVIII – o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento;

XIX – os casos de extinção.

No tocante as garantias, permanecem como espécie a caução em dinheiro ou títulos, seguro-garantia ou fiança bancária e serem exigidas para contratações de obras, serviços e fornecimento, registrando-se que caberá à licitante a escolha de qual garantia ofertará. Quanto à espécie de seguro-garantia esta, na atual normativa, poderá se de até 5% do valor inicial do contrato, podendo ser majorado até 10%, caso haja justificativa para tanto.

Para contratação de obras e serviços de engenharia de grande vulto, ou seja, aquelas contratações acima de R$ 200.000.000, 00 (duzentos milhões de reais), a garantia poderá ser de até 30%.

O edital também fixará prazo mínimo de 1 (um) mês, contado da data de homologação da licitação e anterior a data de assinatura do contrato, para a apresentação da garantia prestada sob a forma de seguro-garantia.

O seguro garantia é considerado um importante instrumento para garantir a execução das obrigações contratuais de fazer, fornecer e prestar, que são celebradas pelo contratado em relação ao segurado.

Isso se reforça no art. 99, com a possibilidade de previsão no contrato da cláusula de retomada, que define que na hipótese de o contratado não cumprir suas obrigações contratuais, a seguradora se encarregará de fazê-lo, direta ou indiretamente.

A cláusula de retomada sugere que a seguradora, nos casos de inadimplemento, assuma o término da obra no lugar da contratada ao invés de arcar com a indenização prevista na apólice. Assim, a seguradora ficará responsável e apta por fiscalizar a execução do contrato, como forma de evitar o inadimplemento contratual, assinando o contrato como interveniente e terá acesso à auditoria técnica e contábil, podendo também ter acesso às instalações onde serão executadas as obrigações contratuais.

Conforme art. 102, quando o contrato se referir a execução de obras e serviços de engenharia, poderá ser exigida a garantia na modalidade seguro-garantia e prever que, em caso de inadimplemento da Contratada, a seguradora venha a assumir o objeto do contrato.

Caso isto ocorra, a seguradora firmará o contrato e seus aditivos e terá acesso às instalações nas quais está sendo executado o contrato e à auditoria técnica e contábil, acompanhará a execução e poderá requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela execução do objeto. Esse modelo é chamado de performance bond, que é o seguro garantia que assegura o cumprimento do contrato na forma em que foi pactuado, já que se houver falha por parte do contratado, a seguradora assume a execução do ajuste.

A apólice de seguro-garantia poderá ser substituída nos casos de serviços e fornecimento contínuos, na data de renovação ou de aniversário e desde que mantidas as condições e coberturas da apólice vigente e desde que nenhum período fique descoberto, ressalvado os casos de suspensão de contrato por ordem ou inadimplemento da Administração.

Sendo o contrato bilateral, ele somente terá validade com a assinatura de ambas as partes, assim, passada a fase de elaboração do Contrato, a Secretaria requisitante do processo, será a responsável pela convocação da licitante vencedora do certame para a assinatura do contrato, devendo após a assinatura, realizar a publicação do instrumento, dentro do prazo previsto no Termo de Referência, podendo este prazo, contudo, ser prorrogado 1 (uma) vez por igual período, mediante solicitação, devidamente justificada, e desde que o motivo apresentado seja aceito pela Administração.

Na recusa da assinatura, a Administração poderá proceder à convocação dos remanescentes no processo, devendo a proposta ser nos mesmos moldes do primeiro colocado. Da recusa injustificada da assinatura do Contrato, caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante. Esta regra não se aplicará quando da recusa de um dos licitantes remanescente para a negociação.

Caso as licitantes não concordem na Contratação nos moldes da primeira classificada, a Administração poderá realizar negociação com os licitantes remanescentes, na ordem de classificação para fins de obter o melhor preço, ainda que acima do adjudicado ou, caso seja frustrada esta negociação, celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, respeitando, igualmente, a ordem classificatória.

Caso decorra o prazo de validade da proposta sem a convocação para a contratação, os licitantes estarão dispensados dos compromissos assumidos.

Sendo o Contrato assinado pelas partes, será procedida a publicação do Extrato do Contrato e, igualmente, divulgado no Portal Nacional de Contratações Públicas para sua eficácia, sendo essa indispensável. O prazo para esta divulgação é de 20 (vinte) dias úteis para licitações e 10 (dez) dias úteis para contratações diretas.

Nos termos do § 7º, art. 90

Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo.

O contrato e os seus aditivos são instrumentos que compõem o processo licitatório, assim, deverão ser anexados ao processo de origem em continuidade aos demais documentos e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial, salvo quando admitido o sigilo, quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termo da legislação que regula o acesso à informação.

Quando estivermos frente a Contratos relativos a direitos reais sobre imóveis, estes serão formalizados por escritura pública lavrada em notas de tabelião, o qual deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Os contratos e seus aditivos poderão se dar na forma eletrônica, atendidas as exigências prevista na lei.

Destaca-se, por fim, que a vigência do contrato, esta cláusula obrigatória, poderá

  • quando de serviço ou fornecimento contínuo ter  vigência de acordo com o prazo fixado no edital, pelo prazo de 5 anos, e ainda ser prorrogado, respeitada a vigência máxima decenal.
  • ser celebrado por prazo de 10 anos em algumas hipóteses de dispensa de licitação (art. 108)
  • possuir prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio(uma única empresa tem o controle sobre a venda de um determinado produto ou serviço);
  • Em contratos onde há geração de receita os prazos serão de:

I – até10 (dez) anos, nos contratos sem investimento;

II – até35 (trinta e cinco) anos.

Quando o contrato firmado sob o regime de fornecimento e prestação de serviço associado terá sua vigência máxima definida pela soma do prazo relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção, este limitado a 5 (cinco) anos contados da data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação na forma do art. 107 e, para serviços continuados de tecnologia (TIC) os contratos poderão ter vigência máxima de 15 (quinze) anos.

Durante toda a execução e duração do contrato, faz-se de suma importância uma efetiva fiscalização do contrato pelo fiscal responsável por tal. Isso porque será mediante a fiscalização que se verificará junto as anotações, as ocorrências que afetarão o prazo de execução e a eficácia do contrato.

Os prazos de prazo mais duradouros, pela lógica, tornam-se mais difíceis de aferir os riscos, pois se torna impossível conhecer todos os eventos que atingirão o equilíbrio econômico-financeiro ao longo dos anos.

Tanto nos casos de formalização de contrato como na prorrogação do prazo de vigência de contrato, deverá ser verificada a regularidade fiscal do Contratado, consultado o Cadastro Nacional de Empresas Inidônias e Suspensas (CEIS) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), bem como deverá ser emitida as Certidões Negativas de Inidoneidade, de Impedimento e de Débitos Trabalhistas, sendo estes documentos juntados ao processo.

Diante do que foi exposto, reforça-se que todo e qualquer contrato deverá observar os requisitos previstos, constando todas as cláusulas obrigatórias para fins de proporcionar maior segurança jurídica e na execução do objeto, minimizando possíveis penalizações, como por exemplo, a extinsão contratual.

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