“Gestão e Fiscalização de Contratos na Administração Pública: Práticas Essenciais e Impacto nas Operações Governamentais”

Gestão Pública

“Gestão e Fiscalização de Contratos na Administração Pública: Práticas Essenciais e Impacto nas Operações Governamentais”

Fernanda Ziegler e Jaúna Argenta

Neste artigo, abordaremos a gestão e fiscalização de contratos na Administração Pública. Exploraremos práticas essenciais, como diferentes regimes de execução de contratos e a nomeação de gestores e fiscais. Também discutiremos a temporalidade das gestões administrativas e a complexa decisão de anular contratos. O objetivo é fornecer uma visão ampla das operações governamentais e a importância de garantir o uso eficiente dos recursos públicos em conformidade com as regulamentações.

A efetiva execução de contratos no âmbito da Administração Pública é regida por normas e diretrizes específicas, conforme estabelecido nos artigos 115 a 123 da Lei nº 14.133/2021, é está diretamente relacionado à qualidade do planejamento que precede o processo licitatório. A elaboração de um Estudo Técnico Preliminar e de um Termo de Referência bem estruturados é essencial, pois esses documentos servirão de base para a construção do edital e da minuta do contrato, garantindo que estejam em conformidade com as normas vigentes.

Durante a execução do contrato, a Administração deve assegurar a reserva de cargos para pessoas com deficiência, reabilitados da Previdência Social, aprendizes e outras reservas previstas em legislação específica, conforme o parágrafo único do artigo 116, “Sempre que solicitado pela Administração, o contratado deverá comprovar o cumprimento da reserva de cargos a que se refere o caput deste artigo, com a indicação dos empregados que preencherem as referidas vagas”. O contratado deve comprovar o cumprimento dessas reservas quando solicitado pela Administração.

A execução indireta para contratação de obras e serviços de engenharia pode ocorrer  sob o regime de empreitada por preço unitário, empreitada por preço global, empreitada integral, por tarefa, integrada, semi-integrada e fornecimento e prestação de serviço associado. A execução indireta diz respeito a contratação pela Administração Pública de terceiros para a realização de uma obra, serviço ou fornecimento.

De acordo com o Tribunal de Contas da União, a empreitada por preço unitário é a forma mais aconselhável no caso de empreendimentos especiais, em que determinados serviços de relativa representatividade no orçamento total não têm seus quantitativos previstos com exatidão. Há a necessidade de se estabelecer todos os serviços e insumos relativos ao empreendimento, pois não pode ser incluído o fornecimento de materiais ou serviços sem a previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo. Por isso, os projetos básico e executivo devem retratar, com adequado nível de precisão, a realidade daobra.

O processo de contratação pública esclarece que “Se for possível, antecipadamente, precisar a quantidade do objeto, o regime deve ser a empreitada por preço global. Se não for possível, o regime deve ser a empreitada por preço unitário. O regime por preço unitário é aplicável quando a quantidade do objeto somente é apurada, de forma precisa, na fase da execução, e não na de planejamento.” (GERALDO, Mendes, Renato. O processo de Contratação Pública – Fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012, p. 213.https://repositorio.enap.gov.br/jspui/bitstream/1/864/1/M%C3%B3dulo_6.pdf)

De outro modo, a empreitada por preço global é onde se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total, sendo mais aconselhável no caso de empreendimentos comuns, como escolas, pavimentação de vias públicas, edificações em geral. Durante a execução das obras, os critérios de medição para fins de pagamento são mais simples, feitos somente após a conclusão de um serviço ou etapa, pois seus quantitativos são pouco sujeitos a alterações. (https://portal.tcu.gov.br/data/files/1E/26/8A/06/23DEF610F5680BF6F18818A8/Obras_publicas_recomendacoes_basicas_contratacao_fiscalizacao_obras_edificacoes_publicas_4_edicao.PDF)

Nas licitações para contratação de obras, serviços e compras, e nas alienações, quando o objeto for de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, é obrigatório que a adjudicação seja por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequarem-se a essa divisibilidade.

O regime de execução por tarefa ocorre quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais. Por exemplo,  Administração Pública pode contratar o conserto de estofados de cadeiras ou a confecção de bordados nos uniformes dos servidores.

 No regime  de contratação Integrada e semi-integrada, a  complexidade do objeto é o fator determinante para que o particular fique responsável pela elaboração do projeto básico e executivo, ou ao menos pelo projeto executivo, como é o caso da contratação semi-integrada.Aqui seu objeto engloba tanto a execução da obra quanto o desenvolvimento de projetos, fornecimento de bens, a montagem, testes, pré-operação e demais medidas para que o objeto final seja entregue para funcionamento.A execução de projetos ficará a cargo do particular.

Nos casos de contratação integrada, o contratado assume a responsabilidade pela elaboração de ambos os projetos, ou seja, o projeto básico e o projeto executivo, tendo como ponto de partida o anteprojeto disponibilizado no processo de licitação. Em contrapartida, nas contratações semi-integradas, o contratado se encarrega de desenvolver o projeto executivo, enquanto o projeto básico já está disponível pela Administração, sendo parte integrante do edital.

Finalmente, o regime de contratação que envolve o fornecimento e a prestação de serviço associado é aquele em que o contratado não apenas fornece o objeto do contrato, mas também assume a responsabilidade por sua operação, manutenção, ou até mesmo por ambas, por um período determinado. Esse regime pode ser aplicado a objetos que englobam obras ou serviços de engenharia, nos quais a contratada não apenas realiza a execução da obra, mas também, após sua conclusão, assume a responsabilidade pela operação e manutenção do ambiente construído.

Nesses regimes de contratação, é esperado que o Contratado empregue sua experiência para desenvolver soluções que conduzam a uma maior economia e eficiência. É fundamental que, durante a execução do contrato, a Administração não atrase de forma injustificada a realização da obra ou serviço.

Caso seja necessário o licenciamento ambiental, seja por meio de manifestação ou de licença prévia, para a execução de obras e serviços de engenharia, e que sua providência seja de responsabilidade da Administração, esse deverá ser obtido antes da divulgação do edital.

Nos casos em que houver impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato, deverão ser anotadas as circunstâncias que levaram a tais ocorrências, sendo o cronograma prorrogado automaticamente. Quando tais fatos ocorrem em contratos de obras e se estes se derem por mais de 1 (um) mês, as informações deverão ficar disponíveis em sítio eletrônico oficial e em placa a ser afixada em local da obra paralisada, com o motivo e o responsável pela inexecução do objeto e a data prevista para o reinício da execução.

Na inexecução do contrato, a nulidade somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação quanto aos impactos econômicos e financeiros, riscos sociais, ambientais e à segurança da população local, motivação social e ambiental, custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas, despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados, despesa necessária a desmobilização e ao retorno às atividades, se todas as medidas para correção foram adotadas, fechamento de postos de trabalho sob pena de demissão em massa, custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato.

Assim, ao se identificar que qualquer risco ao interesse público, o poder público poderá optar pela continuidade do contrato, aplicando-se a indenização pelas perdas e danos causados, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis.

Da Gestão e Fiscalização dos Contratos

A figura dos gestores e fiscais é primordial na execução do contrato, pois estas figuras têm a função de garantir que o contrato seja executado do início ao fim e de forma segura e conclusa.

QUEM É O GESTOR DO CONTRATO ?

O gestor de contrato é o agente público encarregado da gestão contratual, ou seja, aquele que assume a responsabilidade pelos atos formais de contratação, pelo planejamento da licitação e, quando acumula a função de ordenador de despesas, pela ordenação da despesa relativa ao contrato. Além disso, o gestor de contrato tem a responsabilidade de supervisionar a execução contratual no que tange ao acompanhamento físico-financeiro, prazos, adequação dos procedimentos de fiscalização, bem como zelar pelos atos necessários ao fiel cumprimento do pactuado.

Ao gestor caberá, conforme previsto no art. 21 do Decreto 11.246/2022

– coordenar as atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa e setorial;

– acompanhar os registros realizados pelos fiscais do contrato das ocorrências relacionadas à execução do contrato e as medidas adotadas, e informar à autoridade superior aquelas que ultrapassarem a sua competência;

– acompanhar a manutenção das condições de habilitação do contratado, para fins de empenho de despesa e de pagamento, e anotar os problemas que obstem o fluxo normal da liquidação e do pagamento da despesa no relatório de riscos eventuais;

– coordenar a rotina de acompanhamento e de fiscalização do contrato, e elaborar relatório com vistas à verificação da necessidade de adequações do contrato para fins de atendimento da finalidade da administração;

– coordenar os atos preparatórios à instrução processual e ao envio da documentação pertinente ao setor de contratos;

– elaborar o relatório final com as informações obtidas durante a execução do contrato;

– coordenar a atualização contínua do relatório de riscos durante a gestão do contrato, com apoio dos fiscais técnico, administrativo e setorial;

– emitir documento comprobatório da avaliação realizada pelos fiscais técnico, administrativo e setorial quanto ao cumprimento de obrigações assumidas pelo contratado;

– realizar o recebimento definitivo do objeto do contrato referido no art. 25, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais; e

– tomar providências para a formalização de processo administrativo de responsabilização para fins de aplicação de sanções, a ser conduzido pela comissão ou pelo agente ou pelo setor competente para tal, conforme o caso.

Acórdão 1.450/2011-TCU-Plenário: é dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando de interesse da Administração, ou a rescisão da avença (TCU, 2011a).

QUEM É O FISCAL DO CONTRATO?

O fiscal de contrato é um servidor com conhecimento técnico na área, escolhido pela unidade demandante para a supervisão, fiscalização, atestação de faturas e notas fiscais, bem como para a verificação dos produtos ou serviços entregues pelo contratado durante a vigência do contrato e das obrigações futuras. É necessário destacar que, ao desempenhar suas funções, os fiscais podem ser designados de forma concomitante ou não, atuando como fiscais técnicos, fiscias administrativos ou fiscais setoriais, conforme a natureza do contrato em questão. Essa designação deve ser feita formalmente pelo titular do órgão ou entidade responsável.

O agente público designado para fiscalizar um contrato, deve ter atribuição relacionada a licitações e contratos ou possuir formação compatível ou qualificação atestada por escola de governo (art. 7º, inciso II, da Lei nº 14.133/2021). Preferencialmente, o fiscal deverá ser designado entre os servidores efetivos ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública (art. 7º, I, da Lei nº 14.133/2021), sendo possível contratar um terceiro para apenas assistir e subsidiar o fiscal de contrato (art. 117, caput da Lei nº 14.133/2021).

A partir dos preceitos da Lei nº 14133/2021, a fiscalização contratual passou a deter maiores responsabilidades e a contar com regramento mais detalhado, o que representa, em essência, o reconhecimento de sua importância com vistas à obtenção dos resultados buscados com a realização da despesa pública, evitando possíveis efeitos negativos decorrentes de deficiências do processo. Por isso, é importante destacar:

  • Caráter Presencial
  • Acórdão 2.507/2011-TCU-Plenário: nos contratos administrativos devem serdesignados fiscais, com a responsabilidade de atestar a entrega de materiais eprestação de serviços, evitando-se a prática de atesto “à distância” (TCU, 2011c).
  • Vedação a nomeações genéricas
  • Acórdão 3.676/2014-TCU-2ª Câmara: a nomeação genérica de servidores para atuarem como fiscais, sem especificação dos nomes nem dos contratos a serem fiscalizados, contraria o princípio da eficiência, por inviabilizar a atribuição de responsabilidade específica a determinado servidor (TCU, 2014b).
  • Segregação de funções
  • Acórdão 140/2007-Plenário: O agente fiscalizador não pode ser, ao mesmo tempo executor, em um mesmo contrato administrativo; Acórdão 185/2012-Plenário: agente que atesta liquidação de serviços não pode ser o mesmo a autorizar o pagamento; Acórdão 2296/2014-Plenário: A fiscalização e supervisão do contrato devem ser realizadas por agentes administrativos distintos Acórdão 1375/2015-Plenário: é vedado o exercício, por uma mesma pessoa, das atribuições de pregoeiro e de fiscal do contrato celebrado.
  • Competência técnica
  • Acórdão 748/2011-TCU-Plenário: o acompanhamento e controle dos contratos administrativos devem se dar por meio de processos organizados, inclusive com o rol de documentos necessários à verificação prévia aos pagamentos, bem como devem ser segregados os papéis e responsabilidades dos envolvidos na contratação, mormente as atividades a serem desenvolvidas pelos fiscais de campo e gestores do contrato (TCU, 2011d). Acórdão 2.605/2012-TCU-Plenário: a Administração deve formalizar processo para acompanhamento da execução dos contratos, com a documentação física e financeira necessária, bem como incluir em sistema contábil, ou em outro sistema gerencial, informações sobre o contrato e/ou projeto ao qual está vinculado, a fim de aperfeiçoar sua gestão e atender ao princípio da eficiência (TCU, 2012a).
  • Evitar interesse de conflitos
  • Acórdão3.083/2010-TCU-Plenário: os responsáveis pela fiscalização de contrato não podem ser designados em situações que envolvam conflitos de interesse na atividade (TCU, 2010c).
  • Acórdão 2.141/2011-TCU-2ª Câmara: a execução de contrato deve ser acompanhada por servidor especialmente designado para tanto, não cabendo a designação de membros da comissão de licitação para o desempenho da atividade (TCU, 2011b).
  • Acórdão 747/2005-TCU-1ª Câmara: Procuradoria Jurídica não pode ser encarregada da fiscalização do contrato, por violar-se o princípio da segregação de funções (TCU, 2005)

OBRIGATORIEDADE DE CAPACITAÇÃO

É atribuição da Administração a capacitação dos fiscais dos contratos administrativos. Conforme, artigo 18, § 1°, inciso X, da Lei 14.133/2021, a Administração deve ocupar-se da capacitação de pessoal para o exercício da gestão e da fiscalização contratuais.

A lei torna clara a prioridade que a Administração deve conceder ao preparo de seus fiscais, contudo isso não significa, que o servidor público possa simplesmente recusar-se a desempenhar as atribuições de fiscal de contratos administrativos, pois:

O servidor designado para exercer o encargo de fiscal não pode oferecer recusa, porquanto não se trata de ordem ilegal. Entretanto, tem a opção de expor ao superior hierárquico as deficiências e limitações que possam impedi-lo de cumprir diligentemente suas obrigações. A opção que não se aceita é uma atuação a esmo (com imprudência, negligência, omissão, ausência de cautela e de zelo profissional sob pena de configurar grave infração à norma legal (itens 31/3 do voto do Acórdão nº 468/2007-P)

DESCONTINUIDADE DA GESTÃO ADMINISTRATIVA VERSUS A TEMPORALIDADE DOS CONTRATOS ADMINSITRATIVOS

Outra situação que pode gerar duvida é o fato das administrações publicas terem um marco temporal caracterizado pela descontinuidade das suas gestões. E para dirimir a duvida levantada sobre a gestão e fiscalização dos contratos de longo prazo, buscamos fundamentação  no parágrafo 3º do artigo 41 da IN nº 5 de 2017:

§ 3º Nos casos de atraso ou falta de indicação, de desligamento ou afastamento extemporâneo e definitivo do gestor ou fiscais e seus substitutos, até que seja providenciada a indicação, a competência de suas atribuições caberá ao responsável pela indicação […]

Em resumo, a execução de contratos no âmbito da Administração Pública é altamente regulamentada e requer um planejamento rigoroso, incluindo a elaboração de Estudo Técnico Preliminar e Termo de Referência sólidos. Diferentes regimes de execução, como empreitada por preço unitário e empreitada por preço global, são adequados para diferentes tipos de projetos. A fiscalização e gestão de contratos desempenham um papel fundamental na garantia de que os contratos sejam cumpridos de acordo com o estabelecido, com a nomeação de gestores e fiscais, bem como sua capacitação sendo aspectos essenciais. A temporalidade das gestões administrativas e suas implicações na continuidade da fiscalização são abordadas para garantir a eficiência na execução de contratos. A nulidade de contratos em caso de inexecução é uma medida que deve ser adotada com cuidado, avaliando seu impacto nos interesses públicos, econômicos, sociais e ambientais. Em suma, a gestão e fiscalização adequadas dos contratos são vitais para o sucesso das operações da Administração Pública.

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