Subcontratação em Contratos Públicos: Diretrizes, Limites e Responsabilidades

Gestão Pública

Subcontratação em Contratos Públicos: Diretrizes, Limites e Responsabilidades

Jaúna Argenta e Rodrigo Buenavides Rodrigues

A subcontratação em contratos públicos é um tema de relevância que requer uma abordagem técnica e estruturada. De acordo com o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), a subcontratação é definida como “a prática de entregar parte do fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços a terceiros não incluídos no contrato original, com a finalidade de executar em nome do contratado um item, etapa ou parcela do objeto contratado” [Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU, 4ª ed. Brasília: TCU, 2010].

Lei 14.133/2021 o seu Art. 122 dispõe:

Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.

Logo, entende-se que a subcontratação de parte do objeto ou serviços em contratos públicos, de acordo com a Lei 14.133/2021, deve atender a requisitos específicos estabelecidos no instrumento convocatório. Estes requisitos incluem:

a) A decisão de permitir a subcontratação deve ser motivada pela Administração e demonstrar a presença do interesse público. O princípio da motivação exige que a Administração Pública justifique suas decisões, mesmo as discricionárias. Corroborando a esse entendimento trazemos o Acórdão TCU nº 1.453/2009:    

O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões, inclusive das discricionárias.

b) A subcontratação deve ser previamente autorizada pela Administração contratante. A autorização formal é essencial para garantir a conformidade com as disposições contratuais e legais, pois de acordo com o Acórdão 496/2012-TCU Plenário, “a subcontratação, embora não seja proibida por lei, deve estar prevista no contrato.”

c) Conforme dispõe o Acórdão 2093/2012-TCU Plenário, devem ser especificados no instrumento convocatório as razões e o prazo para subcontratações:

Não é permitida a subcontratação integral dos serviços, admitindo-se tão somente a subcontratação parcial quando expressamente prevista no edital de licitação e no contrato.

A subcontratação em contratos públicos deve ser parcial e não pode envolver a transferência total dos encargos contratuais, sendo que os itens do objeto contratual que poderão ser subcontratados deverão ser complementares ou acessórios, especialmente aqueles para os quais foram solicitados atestados de capacidade técnica por ocasião da abertura do certame. É importante observar o julgado do TCU – Acórdão n.º 3144/2011-Plenário, C-015.058/2009-0, rel. Min. Aroldo Cedraz:

É ilícita a inserção, em editais do XXX, de autorização que permita a subcontratação do principal de objeto licitado, entendido essa parcela do objeto como o conjunto de itens para os quais foi exigida, como requisito de habilitação técnico-operacional, a apresentação de atestados que comprovem execução de serviço com características semelhantes.

Portanto, os serviços que poderão ser subcontratados deverão ser complementares ou acessórios, mas não principais. A análise deve ser realizada no caso concreto, levando em consideração o ramo de atuação das prestadoras de serviço no mercado.

Pontuamos ainda, que a parte contratada continua sendo responsável pelas obrigações contratuais e legais, sem prejuízo da subcontratação. Isso não se confunde com a sub-rogação prevista no Código Civil.

A subcontratação em desacordo com os limites contratuais, à revelia da contratante e por preços substancialmente inferiores ao contrato original, é considerada uma fraude à licitação, de acordo com o TCU (Acórdão nº 799/2019 – TCU Plenário):

Subcontratação em patamar superior ao permitido contratualmente, à revelia do contratante e por preços significativamente inferiores aos fixados no instrumento pactuado com a Administração Pública, desnatura as condições estabelecidas no procedimento licitatório, caracterizando fraude à licitação

Conclui-se que a subcontratação é uma prerrogativa da Administração Pública, com a capacidade de conceder ou negar essa possibilidade com base em sua motivação discricionária. Caso a Administração proíba a subcontratação, a contratada não deve delegar a execução do objeto, sob risco de rescisão do contrato.

A subcontratação em contratos públicos é um procedimento regulamentado por requisitos específicos estabelecidos pela Administração. É essencial que a subcontratação esteja em total conformidade com as disposições legais e contratuais, atenda ao interesse público e seja expressamente autorizada pela Administração. Qualquer desvio dessas diretrizes pode resultar em consequências graves, incluindo a rescisão do contrato e a caracterização de fraude à licitação. Portanto, é de extrema importância que todos os envolvidos em contratos públicos estejam plenamente cientes e adiram estritamente a essas diretrizes.

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Instituto Brasileiro de Direito, Conformidade e Normas Internacionais.